hybridorganizations.comOverzicht discussie Markt en Overheid
1997: Rapport Cie Cohen en aanwijzingen
In het kader van de operatie Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit is in 1996 naar aanleiding van klachten uit ondernemersland door het kabinet Kok I de MDW-werkgroep ’Markt en Overheid’ (voorzitter: mr. J. Cohen) ingesteld om een analyse te maken van het marktoptreden door (semi-)overheidsorganisaties in concurrentie met derden. In februari 1997 heeft de werkgroep haar eindrapport gepresenteerd.
Het rapport bevat een analyse van het marktoptreden van wat de werkgroep aanduidt als organisaties met exclusieve of bijzondere marktrechten (OEMs). Dit zijn organisaties die krachtens een overheidsbesluit een publieke taak uitvoeren en voor deze uitvoering een tijdelijke of permanente exclusieve of bijzondere positie hebben in termen van rechten op markttoegang of op financiële middelen.
In toenemende mate treden deze organisaties in concurrentie met private aanbieders die niet over dergelijke rechten beschikken. Volgens de werkgroep Cohen ontstaat hierbij een probleem vanwege de mogelijkheid van oneigenlijke concurrentievoordelen ten opzichte van particuliere ondernemingen en vanwege het risico dat de uitvoering van de publieke taak in negatieve zin wordt beïnvloed (bijvoorbeeld door het weglekken van publieke middelen).
De ongelijke concurrentieverhoudingen tussen OEMs en andere aanbieders kunnen volgens de werkgroep Cohen niet met behulp van het bestaande juridische instrumentarium in voldoende mate worden gelijk getrokken (level playing field). Daarom beveelt de werkgroep Cohen de afscheiding en afstoting van marktactiviteiten door OEMs aan die op open markten in concurrentie met particuliere ondernemers treden.
Hierop maakt de werkgroep Cohen vier uitzonderingen, waarbij via gedragsregels zoveel mogelijk gelijke concurrentievoorwaarden moeten worden gerealiseerd. Tot die gedragsregels behoren onder meer: gelijke fiscale behandeling ten opzichte van private aanbieders, volledige tijdsevenredige toerekening van kosten aan de marktactiviteit, een verbod om informatie die de OEM ter beschikking heeft uit hoofde van de publieke taak exclusief voor de eigen marktactiviteiten aan te wenden en een verbod om bevoegdheden van openbaar gezag (bijvoorbeeld vergunningverlening) te vermengen met marktactiviteiten.
In het op 8 april 1997 aan de Tweede Kamer toegestuurde kabinetsstandpunt ’Markt en Overheid’ is gesteld dat het rapport een goed beoordelingskader biedt, doch nadere uitwerking behoeft in de concrete toepassing op specifieke terreinen en organisaties. Hiertoe zijn langs een viertal lijnen implementatieactiviteiten ontwikkeld (kamerstukken II 1996/97, 24036, nr. 45):
1. doorlichting van organisaties binnen de rijksoverheid, resulterend in Aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de Rijksdienst;
2. analyse van en specifieke aanbevelingen voor zes clusters van organisaties;
3. overleg met decentrale overheden over de wijze waarop de aanbevelingen van de werkgroep Cohen op dit niveau hun doorwerking zullen krijgen;
4. voorstel voor wetgeving van het toetsingskader van de werkgroep Cohen.
Op 8 mei 1998 heeft het kabinet een besluit genomen over de Aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de Rijksdienst.
1998: Wetsvoorstel Markt en Overheid
In 1998 hebben de ministers van Economische Zaken en Justitie aan de SER gevraagd of er wetgeving moet komen voor de problematiek van markt en overheid. Deze problematiek houdt in dat particuliere ondernemingen hinder kunnen ondervinden van de marktactiviteiten van overheden en van ondernemingen die een band met de overheid hebben (obo’s). Overheden en obo’s kunnen namelijk concurrentievoordeel hebben ten opzichte van particuliere ondernemingen (bijvoorbeeld door kruissubsidiëring of betere markttoegang).
Motieven
Het advies gaat allereerst in op de motieven voor een integrale wettelijke regelgeving. Gezien de toename en de omvang van de marktactiviteiten van overheden en obo’s en het aanhouden van de klachtenstroom van particuliere ondernemingen juicht de SER de voorstellen voor wetgeving toe. Die wetgeving moet bovendien voor alle sectoren in de nationale economie gelijk zijn; zo ontstaat er een gelijk speelveld ( level playing field ) tussen overheden, obo’s en particuliere ondernemingen.
Toetredingsregels
Vervolgens komt de vraag naar de toetredingsregels aan de orde die aangeven onder welke voorwaarden een overheid of obo een marktactiviteit mag verrichten. De SER stelt de volgende toetredingsregels voor:
1. Het is de overheid of een obo verboden een marktactiviteit te verrichten zolang daaraan geen wettelijke basis ten grondslag ligt. Een wettelijke basis is elk formeel besluit van een overheid dat de instemming heeft van een democratisch gekozen orgaan (bijv. de gemeenteraad). Inhoudelijk moet een zorgvuldige sociaal-economische afweging worden gemaakt, waarbij onder meer aangegeven moet worden welke publieke doelstelling de marktactiviteit beoogt te realiseren. Ook moet een kosten-batenanalyse van de effecten voor de desbetreffende overheid, voor de particuliere ondernemingen die op die markt reeds actief zijn en voor de afnemers (burgers en consumenten) worden uitgevoerd.
2. Als aldus aannemelijk is dat de marktactiviteit per saldo een positief welvaartseffect heeft, is uitvoering van de marktactiviteit toegestaan.
3. Voorkomen moet worden dat een overheid de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid (zoals het verlenen van een vergunning) combineert met de uitvoering van nauw daaraan verbonden marktactiviteiten.
Onafhankelijk toezicht
De toetredingsregels zouden moeten worden gehandhaafd door een onafhankelijke toezichthouder. Deze onderzoekt of de toetredingsregels van toepassing zijn op de (voorgenomen) marktactiviteit van een overheid of obo. Is dat het geval, dan toetst de toezichthouder of de desbetreffende overheid de drie elementen van de procedure zorgvuldig heeft gevolgd: marginale toetsing van het besluit . Als niet is voldaan aan de eisen van een zorgvuldige procedure, kan de toezichthouder verlangen dat een onafhankelijke derde het onderzoek van die overheid overdoet. Zij kan in dat geval de marktactiviteit van de overheid ook verbieden.
Nieuwe gedragsregels
Naast deze nieuwe wetgeving betreffende de toetredingsregels zijn volgens de SER nog enkele nieuwe gedragsregels nodig, omdat de huidige Mededingingswet ontoereikend is om concurrentievervalsing door overheden tegen te gaan. Daarbij gaat het onder meer om de eis van evenredige toerekening van de kosten van een marktactiviteit aan die activiteit en vervolgens volledige doorberekening in de prijs van die activiteit.
Zie voor het rapport de website van de SER.
Reactie kabinet
In een reactie op dit advies heeft het kabinet gezegd het advies als een ondersteuning van zijn voorgenomen beleid te beschouwen. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel Markt & Overheid zijn in juli 2000 door het kabinet vastgesteld. Het wetsvoorstel is in februari 2001 naar de Raad van State gestuurd. Deze heeft een negatief advies op het wetsontwerp uitgebracht. Desondanks heeft de minister Jorritsma op 13 oktober 2001 het voorstel van wet nagenoeg ongewijzigd ingediend bij de Tweede kamer (Kamerstuk 2001-2002, 28050, nr. 1-2, Tweede Kamer, zie hier).
2004: Intrekken wetsvoorstel en aanscherpen gedragsregels
Het wetsvoorstel heeft tot hevige discussies geleid en is controversieel verklaart. Het kabinet Balkenende II heeft in 2004 ingestemd met een voorstel van de minister van Economische Zaken aangaande de aanpak van het als ondernemer optreden door overheidsorganisaties. Het eerder ingediende wetsvoorstel Markt en Overheid wordt ingetrokken, omdat dat de autonomie van overheden te sterk beperkte en tot hoge administratieve en bestuurlijke lasten zou leiden.
Hiervoor in de plaats wil het kabinet gedragsregels opnemen in de mededingingswet, die het inzetten van belastinggeld voor ondernemersactiviteiten (kruissubsidiëring) in beginsel verbieden evenals het kosteloos gebruik van publieke gegevens (Kamerstuk 2003-2004 28050 nr. 7, zie hier). In het kader van de heroverweging heeft het ministerie van EZ een drietal nieuwe onderzoeken over de problematiek markt en overheid in opdracht gegeven (Kamerstuk 2004-2005, 28050, nr. 11, Tweede Kamer, zie hier).
Het aangescherpte mededingingswet ligt op dit moment bij de Raad van State.
Bronnen:
Aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de Rijksdienst
Websites SER en VNG
